Elusión y Evasión ¿Qué son y Cómo evitarlas?

Octubre 25, 2022

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Elusión y Evasión ¿Qué son y Cómo evitarlas?
Con una reforma tributaria cerca de ser emitida en Colombia, es importante tener en cuenta que opciones tienen las empresas para analizar el impacto de esta en su carga tributaria. En ese sentido, la implementación de estrategias fiscales para estudiar el cambio en las obligaciones tributarias adquiere una alta relevancia. La Planeación Tributaria es una de ellas.

La Planeación Tributaria, también conocida como "estructuración tributaria", es considerada como la forma de usar herramientas legales y legítimas para disminuir la carga tributaria a la que se encuentra sujeta una empresa.

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¿Qué es la planeación tributaria?


En otras palabras, la planeación tributaria implica la implementación de estrategias para el aprovechamiento de beneficios otorgados por la ley, para que las empresas cumplan a cabalidad con sus obligaciones fiscales y logren alcanzar ahorros. Es un proceso en el cual se toman medidas para que las corporaciones hagan uso de los beneficios otorgados por la norma tributaria y no asuman cargas tributarias innecesarias.

Ahora bien, es importante recordar que la planeación tributaria abarca la ejecución de estrategias por parte de los contribuyentes que buscan reducir, eliminar o diferir su carga tributaria dentro del marco fiscal permitido en el país. En consecuencia, al momento de desarrollar y llevar a cabo se debe prestar especial atención y cuidado en no exceder los parámetros legales ni caer en interpretaciones de la ley que deriven en imposición de penas económicas.

Esto quiere decir que, al momento en el que se apliquen estrategias tributarias que contravengan el ordenamiento jurídico, el contribuyente no se encontrará realizando actividades que puedan ser entendidas dentro de los parámetros de una planeación tributaria, sino que se configuraran los supuestos de elusión y evasión fiscal.

Para que la Planeación Tributaria logre sus objetivos de optimización y cumpla con el ordenamiento jurídico, debe realizarse con el riguroso acompañamiento de una firma de abogados que posea conocimientos interdisciplinarios en diversas ramas del derecho como comercial, contractual, tributario, penal entre otros. Este acompañamiento legal por parte de abogados expertos será determinante para el objetivo de reducción de la carga tributaria y evitará la configuración de figuras como la elusión y evasión fiscal.

A continuación se procederá a explicar los conceptos de elusión y evasión.

¿Qué es la elusión fiscal?


La elusión fiscal se fundamenta en el uso de prácticas dirigidas a reducir o evitar el pago de impuestos de forma ilícita. En otras palabras, la empresa o persona se vale de vacíos normativos o de interpretaciones alejadas del propósito de la ley para reducir sus obligaciones tributarias.

De ahí que, la elusión fiscal genere una violación indirecta de la ley al lograrse por medio de actuaciones formalmente legales. Por lo tanto, las principales formas de perseguir la elusión fiscal son la creación de leyes o modificación a las ya existentes y la emisión de reglamentos por parte de la autoridad fiscal, determinando situaciones específicas.

Un ejemplo de elusión fiscal se evidencia en aquellos casos donde se incluyen gastos dudosamente deducibles. De tal forma, para el cálculo de la utilidad neta, la empresa considera que ciertos egresos están relacionados con el negocio, sin embargo, esto no es muy claro. El objetivo es reducir el monto sobre el que se paga, por ejemplo, el Impuesto de Sociedades, valiéndose de imprecisiones en la ley.

¿Qué es la evasión fiscal?


La evasión fiscal se produce cuando no se hace el pago de los impuestos generados que corresponden a la empresa por medio del ocultamiento de información o ingresos. Por sí sola, la evasión se entiende como el incumplimiento de la obligación tributaria que se logra por medio de la omisión de ingresos o declaración de gastos falsos.

Como consecuencia, la evasión fiscal si es una violación directa de la ley fiscal, siendo esta completamente ilegal. Por esta razón, la llamada Ley de financiamiento introdujo al Código Penal el delito de "defraudación o evasión tributaria" como una conducta punible que puede implicar hasta cinco años de prisión para quien incurra en ella.

Por ejemplo, una actuación que configura evasión fiscal sería la no declaración de las ventas realizadas por el establecimiento comercial, o bien reportar deducciones mayores a las reales acompañadas por un documento real, pero que en realidad nunca se realizó. Estas últimas son conocidas como las "operaciones simuladas".

¿Cuáles son las diferencias entre la elusión fiscal y la evasión fiscal?


Si bien es cierto que la elusión y evasión fiscal son conceptos jurídicos que se pueden confundir como sinónimos y entenderse en conductas exactamente iguales, la realidad es que tienen una naturaleza legal distinta.

Por ello, las principales diferencias entre elusión y evasión son:
      1. La evasión es un delito penal. La evasión fiscal está consagrada dentro del Código Penal colombiano, por ende es una conducta delictiva cuya consecuencia puede incurrir en la pena privativa de la libertad.
      2. En la elusión fiscal no se ha configurado la obligación tributaria. Esto quiere decir, que por medio de la evasión hay una obligación fiscal ya existente que no se cumple al esconder información. Sin embargo, en la elusión no se ha generado dicha obligación, ya que el ejercicio de interpretación de la ley se realiza precisamente para evitarla.
      3. La elusión fiscal puede generar sanciones económicas. Si bien es cierto que la elusión fiscal no es un tipo penal consagrado en el Código Penal, esto no implica la ausencia de medidas para sancionarlas. Por ende, la forma en que el gobierno combate la elusión es por medio de la interpretación administrativa con la emisión de reglamentos y creación o modificación de leyes. Con estas medidas, se logra la distinción de situaciones específicas que configuran elusión para reducir las oportunidades de configuración.

¿Cuáles son las diferencias entre planeación fiscal, elusión y evasión fiscal?


Con todo lo anterior, es importante establecer las diferencias puntuales entre estos tres conceptos para que el empresario no incurra en actuaciones contrarias a la ley y ejerza de forma correcta su derecho legítimo de organizar la carga tributaria.

Por esta razón, la Planeación Tributaria no es otra cosa que la administración óptima y legal de los asuntos tributarios. En contraste con la elusión y la evasión fiscal, esta es completamente legal al valerse de los recursos y/o beneficios creados por la misma ley para generar y garantizar un ahorro para el contribuyente.

A diferencia, la evasión fiscal plantea la comisión de una conducta u omisión contraria a la ley cuya finalidad es evitar el cumplimiento de una obligación tributaria. La Corte Constitucional colombiana ha otorgado una definición de la evasión fiscal por medio de su propia jurisprudencia:

"La evasión fiscal, por el contrario, supone la violación de la ley. El contribuyente, no obstante estar sujeto a una específica obligación fiscal, por abstención (omisión de la declaración de renta, falta de entrega de los impuestos retenidos, ocultación de información tributaria relevante, etc.) o comisión (transformaciones ilícitas en la naturaleza de los ingresos, inclusión de costos y de deducciones ficticias, clasificación inadecuada de partidas, sub valoración de activos, etc.) evita su pago".

En la misma línea, se ha hecho precisión sobre el hecho de que, aunque muchas veces la evasión tributaria está ligada con la comisión de un delito, esta también se configura en aquellos casos que el incumplimiento no es trascendente para el derecho penal. Por este caso, la Resolución 000004 de 2020, expedida por la DIAN, reguló la cláusula general anti-abuso. Este documento aclaró que el presupuesto esencial de la evasión fiscal es la voluntariedad en el ocultamiento de información y la responsabilidad tributaria para adquirir una ventaja económica.

Finalmente, para el entendimiento a cabalidad de la elusión fiscal la clave está en la ley. Como se ha mencionado anteriormente, el contribuyente desarrolla una conducta que formalmente cumple con los estándares de la ley, pero que quebranta su propósito (violación indirecta). Sobre la discusión generada por la legalidad de la elusión fiscal, la Corte Constitucional estableció lo siguiente:

"De otra parte, lo que distingue a la elusión fiscal del ahorro fiscal, es la colocación del contribuyente en áreas de comportamiento y de actividad no indiferentes para el legislador, pero deficientemente reguladas por este o no comprendidas de manera efectiva por sus normas".

En suma, los contribuyentes tienen el derecho legítimo de optimizar su carga tributaria utilizando las herramientas legales o beneficios que la ley fiscal les otorga. Mientras las estrategias establecidas para lograr ahorro respeten los parámetros legales, estas actuaciones permanecerán en los rangos de la planeación tributaria y la legalidad. En consecuencia, las estrategias tributarias para el ahorro deben realizarse con el estricto acompañamiento de una firma de abogados que aplique conocimientos interdisciplinarios. Para ejecutar una planeación legal y efectiva se deberá valer del conocimiento de abogados expertos en el derecho de los negocios para generar una disminución de la carga tributaria que esté contemplada en la ley fiscal.

¿Tiene dudas sobre la elusión y evasión fiscal?


Nuestros abogados pueden resolver todas las inquietudes que tenga al respecto sobre cómo evitar la configuración de la elusión y evasión fiscal, por medio de un conocimiento profundo de la normativa tributaria, diseñarán una Planeación Tributaria ajustada a la ley que además se adecuará a las necesidades y objetivos de su empresa.
En AGT abogados contamos con un equipo de abogados tributarios expertos que podrán guiar a su empresa por el paso a paso de una planeación tributaria ajustada a los beneficios legales otorgados por la ley.

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